OPA’s

Introdução

A oferta pública de aquisição de ações, conhecida no mercado como OPA, é a oferta na qual um determinado proponente manifesta o seu compromisso de adquirir uma quantidade específica de ações, a um preço e prazo determinados, respeitando determinadas condições. O intuito é oferecer a todos os acionistas, em igualdade de direitos, a possibilidade de alienar as suas ações em situações que normalmente envolvem mudanças na estrutura societária da companhia. As OPA´s podem ser obrigatórias ou voluntárias.

As OPA´s obrigatórias são as expressamente previstas na Lei 6404/76. Diz a legislação societária brasileira que, nas hipóteses de cancelamento de registro de companhia aberta, de aumento de participação de acionista controlador que impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes e ainda no caso de alienação de controle acionário, a realização da OPA é obrigatória e estabelece algumas regras para a sua realização.

As OPA´s voluntárias, por outro lado, são aquelas realizadas sem que nenhuma norma específica tenha obrigado a sua realização. Elas são realizadas unicamente por vontade do ofertante de realizar a aquisição por oferta pública. A própria Lei prevê a OPA por aquisição de controle acionário. Além disso, há a possibilidade de uma OPA concorrente a outra em curso.

Independente de ser obrigatória ou voluntária, as OPA´s devem observar alguns procedimentos gerais estabelecidos na instrução CVM 361, de 05 de maio de 2002, no que se refere, entre outros assuntos, a princípios gerais, formas de liquidação financeira, intermediação, avaliação, instrumento de OPA, publicação e o leilão.

A OPA será sempre dirigida indistintamente aos titulares de ações de mesma espécie e classe daquelas que sejam objeto da OPA e deve ser realizada de maneira a assegurar tratamento equitativo a todos os destinatários. O ofertante da OPA deve guardar sigilo até a sua divulgação ao mercado.

Quanto à liquidação financeira, a OPA pode ser: de compra, quando a proposta é o pagamento em moeda corrente; de permuta, quando o proponente oferece o pagamento em valores mobiliários; ou mista, na hipótese de o pagamento prometido ser parte em dinheiro e parte em valores mobiliários. Há ainda a possibilidade de uma oferta pública alternativa, em que aos destinatários é dada a escolha da forma de liquidação. Somente estão sujeitas a registro na CVM as OPA’s obrigatórias, em qualquer hipótese, e as voluntárias, quando envolverem permuta por valores mobiliários.

A OPA deve ser intermediada por instituição corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimentos, que se responsabiliza pelas informações prestadas ao mercado e à CVM.

No que diz respeito à avaliação da companhia para determinação do preço da OPA, sempre que a oferta for realizada pela própria companhia, pelo acionista controlador ou por pessoa a ele vinculada, ou ainda por administrador ou pessoa a ele vinculada, exceto na hipótese de OPA por alienação de controle, deverá ser elaborado laudo de avaliação da companhia objeto.

As condições gerais definidas para a OPA serão formalizadas em um documento, o instrumento de OPA, que será firmado conjuntamente pelo ofertante e pela instituição intermediária, e deverá ser publicado sob a forma de edital.

A OPA será efetivada em leilão realizado na bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado em que as ações objeto da OPA sejam admitidas à negociação.

Além dos procedimentos gerais que abrangem todos os tipos de OPA, cada espécie, seja obrigatória ou voluntária, possui regras específicas, conforme detalhadas na instrução CVM 361. A seguir, um breve resumo das características de cada uma delas.

A OPA voluntária

É a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos específicos definidos para OPA obrigatória.

A OPA para aquisição de controle

A OPA para aquisição de controle, voluntária, é aquela em que um ofertante, com o intuito de adquirir o controle de companhia com capital pulverizado, realiza uma oferta para aquisição de ações de diversos acionistas. Companhia com capital pulverizado é aquela que não possui um controlador ou grupo controlador específico. Nesse tipo de companhia, a oferta pública de aquisição para aquisição do controle é alternativa para adquirir o controle, já que não há um controlador com quem negociar privadamente. Além disso, representa um processo mais transparente e justo para todos os acionistas. É prevista no artigo 257 da Lei 6404/76.

A OPA concorrente

É a OPA voluntária realizada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada e que tenha por objeto as ações de OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso. A OPA concorrente deve observar as mesmas regras da OPA com que concorrer.

A OPA para cancelamento de registro de companhia aberta

O cancelamento de registro de companhia aberta, ou o fechamento de capital, como é conhecido, envolve uma decisão do acionista controlador ou da companhia via assembleia de acionistas. Da mesma forma que para a abertura de capital, há uma ponderação entre vantagens e desvantagens de se manter uma empresa com capital aberto. Porém, na hipótese de fechamento de capital, os acionistas minoritários - nesse texto considerados como os titulares de ações em circulação - passariam a ser, involuntariamente, sócios de uma empresa de capital fechado.

Como proposta de proteção a esses acionistas minoritários, a legislação societária brasileira introduziu a obrigação da realização de uma oferta pública para aquisição da totalidade das ações em circulação no mercado, como condição para o fechamento de capital da companhia. Assim, todos os acionistas não interessados em se manter sócios de uma sociedade de capital fechado poderiam alienar as suas ações.

A oferta pública para o cancelamento

A OPA para cancelamento de registro de companhia aberta, a ser realizada pela própria companhia ou pelo seu acionista controlador, direto ou indireto, deverá observar os seguintes princípios gerais:

 (i) ser sempre indistintamente dirigida a todos os acionistas minoritários;

 (ii) ser realizada de maneira a assegurar tratamento equitativo aos destinatários;

 (iii) ser objeto de registro prévio na CVM;

 (iv) ser intermediada por sociedade corretora ou distribuidora de títulos e valores mobiliários ou instituição financeira com carteira de investimento;

 (v) ser acompanhada de laudo de avaliação;

 (vi) ser lançada por preço uniforme, salvo possibilidade de fixação de preços diversos, conforme a classe e a espécie das ações objeto da OPA, e desde que justificada a diferença em laudo de avaliação;

 (vii) ser realizada através de leilão em bolsa de valores ou em entidade de mercado de balcão organizado; e

 (viii) ser imutável e irrevogável após a sua publicação, salvo expressa e prévia autorização pela CVM.

O fechamento do capital deverá ser aceito expressamente ou aprovado por mais de 2/3 (dois terços), ou seja, pelo menos 2/3 mais 1 das ações detidas pelos acionistas que: (i) tenham expressamente concordado com o cancelamento de registro ou (ii) tenham se habilitado a participar do leilão de OPA. Os acionistas omissos não contam para esse cálculo, ou seja, quem é alheio ao certame, não se manifestando nem contra e nem a favor, não é computado para efeitos do quórum citado.

De forma a assegurar que os acionistas minoritários não sejam prejudicados, a Lei das S.A. e a regulamentação da CVM exigem que o preço a ser pago por ação no âmbito de uma OPA seja determinado por empresa especializada e com experiência neste tipo de avaliação. Busca-se, assim, garantir ao acionista minoritário um preço justo por suas ações. O avaliador põe no laudo pelo menos três referências de preço (3 critérios diferentes) e informa aquele que ele (avaliador) julga ser o justo para efeitos da Lei nº 6.404/76.  Isto, no entanto, não vincula o Ofertante. Ele pode ofertar com base em outro critério.

Na determinação do preço, poderão ser utilizados, conjunta ou isoladamente, os critérios de patrimônio líquido contábil, patrimônio líquido avaliado a preços de mercado, fluxo de caixa descontado, comparação por múltiplos, cotação das ações no mercado, todos fixados pela Lei das S.A., ou ainda, outro critério aceito pela CVM (art. 4º, § 4º, da Lei das S.A.).

Observe-se que a opção entre aderir ou não à OPA, bem como quanto a concordar ou não com o fechamento de capital, é exclusiva do acionista minoritário, não podendo o responsável pela realização da OPA obrigá-lo em qualquer caso. Assim, caso prefira, o acionista minoritário poderá continuar a integrar o capital social da companhia fechada. Não terá, porém, à sua disposição, um mercado onde as ações de emissão da companhia são negociadas, pelo que não terá assegurada a possibilidade de alienar estas ações a qualquer tempo, tal qual em uma companhia aberta.

Adicionalmente, é importante frisar que a Lei das S.A. permite que, caso remanesçam em circulação, após a realização da OPA, menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, a Assembleia Geral poderá deliberar o resgate destas ações detidas por acionistas minoritários. Por força do resgate, tais minoritários receberão o mesmo valor pago na OPA por suas ações, que serão retiradas definitivamente de circulação (art. 4º, §5º, da Lei das S.A.).

Pedido de revisão do Preço da Oferta

Na hipótese de um ou mais acionistas minoritários, titulares de pelo menos 10% (dez por cento) das Ações em Circulação não concordarem com o preço oferecido na OPA, tais acionistas poderão requerer a realização de Assembleia, exclusivamente de acionistas minoritários, para deliberar sobre a realização de nova avaliação.

É importante destacar que, caso o resultado da nova avaliação seja igual ou inferior ao preço por ação utilizado na OPA, os acionistas que tiverem tomado à iniciativa ou que votaram favoravelmente a requerer a realização da Assembleia deverão arcar com os custos incorridos pela companhia referentes à nova avaliação, que referem-se não somente aos custo do avaliador, mas também a publicações de convocação de assembleia, ata da assembleia, entre outros.

Se o resultado da nova avaliação for melhor que o preço utilizado na OPA, este novo valor prevalecerá, facultando-se ao ofertante desistir do processo de cancelamento de registro.

A OPA por aumento de participação

Em determinadas condições, a aquisição de ações emitidas pela companhia aberta controlada pode acarretar para o acionista controlador a obrigação de promover oferta pública de compra da totalidade das ações pertencentes aos acionistas minoritários.As ações alvo dessa modalidade de OPA são apenas as remanescentes afetadas pelo aumento de participação do acionista controlador. Por exemplo: se ele aumenta a participação em PNB, a OPA é só para PNB.

Nos termos do artigo 4º, § 6º, da Lei das S.A., o acionista controlador pode ser obrigado a realizar a denominada OPA por aumento de participação, caso adquira ações que elevem sua participação no capital da controlada à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela CVM, impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes.

O artigo 4º, § 6º, da Lei das S.A. foi regulamentado pela Instrução CVM n° 361/2002, que estabeleceu duas hipóteses em que pode ser exigida a realização da OPA por aumento de participação.

Primeiramente, a OPA por aumento de participação será obrigatória quando o acionista controlador adquirir, por outro meio que não uma OPA, ações da companhia que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação, na data do início da vigência da Instrução n.º 345, de 4 de setembro de 2000 (arts. 26, caput e 37, §1º, da Instrução CVM n.º 361/2002).

A CVM poderá, ainda, determinar a realização da OPA por aumento de participação quando o acionista controlador que detinha, na data da entrada em vigor da Instrução n.º 345, de 4 de setembro de 2000, mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie ou classe, adquirir participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período inferior a 12 (doze) meses. Tal determinação somente será exigida pela CVM caso se verifique que tal aquisição teve o efeito de impedir a liquidez das ações da espécie e classe adquirida (art. 26, §1º e 37, §1º, da Instrução CVM n.º 361/2002).

No primeiro caso, o requerimento de registro da OPA deverá ser apresentado à CVM no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for verificado o aumento de participação do acionista controlador, enquanto que, na segunda hipótese, caberá à CVM determinar o prazo para a aludida apresentação (art. 26, §3º, da Instrução CVM n.º 361/2002).

Poderá o acionista controlador, no entanto, adotar procedimento alternativo à realização da OPA. Para tanto, deverá solicitar à CVM autorização de dispensa de realização da OPA por aumento de participação, comprometendo-se, em contrapartida, a alienar o excesso de participação no prazo de 3 (três) meses, contados da aquisição das ações (art. 28, caput, da Instrução CVM n.º 361/2002).

Decorrido o referido prazo e não tendo o acionista controlador alienado o excedente de ações, deverá apresentar à CVM requerimento de registro de OPA por aumento de participação (art. 28, §§2º e 3º da Instrução CVM n.º 361/2002).

A OPA por aumento de participação deverá observar os mesmos princípios gerais aplicáveis à OPA para cancelamento de registro de companhia aberta.

Nesta modalidade de oferta pública, da mesma forma que na OPA para cancelamento de registro, os titulares de mais de 10% (dez por cento) das ações em circulação no mercado podem requerer a convocação de uma assembleia especial, na qual somente os acionistas minoritários terão direito a voto, para deliberar sobre a realização de uma nova avaliação das ações de emissão da companhia.

Na hipótese da realização desta nova avaliação ser aprovada pelos acionistas minoritários e o valor dela resultante ser superior ao preço originalmente ofertado pelo acionista controlador, este somente poderá desistir da OPA caso se comprometa a adotar o procedimento alternativo anteriormente descrito, alienando as ações excedentes no mercado (art. 27 da Instrução CVM n.º 361/2002).

A OPA por alienação de controle de companhia aberta (Tag along)

Nos casos em que ficar caracterizada a alienação de controle de companhia aberta, o novo controlador tem a obrigação de realizar oferta pública para adquirir as ações pertencentes aos acionistas minoritários titulares de ações com direito a voto (art. 254-A da Lei das S.A.).

Dessa forma, a Lei das S.A. confere aos acionistas minoritários com participação no capital votante o direito ao tag along, como é usualmente conhecida no mercado a possibilidade atribuída ao minoritário de alienar suas ações ao novo controlador, por ocasião da transferência do controle de companhia aberta.

Nos termos da Instrução CVM n° 361/2002, os destinatários da oferta pública por alienação de controle são apenas os minoritários titulares de ações com direito a voto pleno e permanente. Ou seja, os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito não têm direito de exigir que o novo controlador também adquira as ações por eles detidas.

Além disso, ainda que tais acionistas tenham adquirido o direito de voto em função do não pagamento de dividendos, eles não passam a ter direito de participar da oferta pública por alienação de controle, uma vez que o direito a voto por eles adquirido não tem caráter permanente.

Nada impede, porém, e muitas companhias já vêm procedendo desta forma, que seja incluído no estatuto social um dispositivo estendendo expressamente o direito ao tag along aos titulares de ações sem direito a voto, os quais, assim, também poderiam vender as ações de sua propriedade na oferta pública por alienação de controle.

O preço a ser pago na oferta pública aos acionistas minoritários deve corresponder a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) do valor, por ação, pago aos acionistas que alienaram o bloco de controle.

Trata-se, portanto, de importante direito conferido aos acionistas minoritários das companhias abertas. Informações adicionais sobre esse mecanismo estão dispostas no tópico “Acionistas, Informações e Direitos” deste Menu do Investidor.